АФІ пропонує до обговорення думку експерта фінансового ринку, к.ю.н. Наталії Тараби з питання захисту прав кредиторів. Питання наразі дуже актуальне та потребує уваги як з боку держави, так і з боку учасників.

Зі свого боку нагадаємо, що АФІ завжди підтримує своїх членів у захисті їх прав та інтересів. Ми також відкриті до діалогу, направленого на пошук компромісних шляхів вирішення всіх питань, які виникають на фінансовому ринку.

Аналіз чинного законодавства України щодо захисту прав кредиторів та практики його застосування судами дозволяє зробити невтішний висновок, що рівень такого захисту все ще залишається неналежним. А це, в свою чергу, ставить під загрозу можливість подальшого успішного продажу Фондом гарантування вкладів фізичних осіб активів неплатоспроможних банків і виконання за рахунок надходжень від продажу обов’язків перед ошуканими вкладниками.

Щодо ситуації, яка склалася

Українська банківська система все ще потерпає від наслідків кризи, розпал якої припав на 2014-2017 роки, коли під управління ФГВФО один за одним перейшло майже 100 неплатоспроможних банків. За інформацією Фонду, вкладникам було виплачено близько 90 млрд грн гарантованого відшкодування, але для цього ФГВФО довелось взяти кредит у держави в розмірі 80 млрд грн на ринкових умовах під 10-14 %, які необхідно повернути до 2032 року. Більше половини цих запозичень – 41 млрд грн разом із нарахованими відсотками – вже повернуті, проте залишок боргу складає 49 млрд грн за основною частиною і ще 67 млрд грн за нарахованими відсотками.

Отже, держава в особі Фонду гарантування виконала свої мінімальні зобов’язання перед вкладниками неплатоспроможних банків. Допоки практика притягнення власників неплатоспроможних банків до відповідальності тільки починає розвиватися, єдиним швидким та ефективним способом повернути вкладниками хоча би частину втрачених вкладів (понад встановлені мінімальні гарантії) є продаж активів неплатоспроможних банків.

З 2016 року Фонд гарантування здійснює реалізацію активів неплатоспроможних банків на публічних електронних торгах (аукціонах) відповідно до Положення щодо організації продажу активів (майна) банків, що ліквідуються, затвердженим Рішенням виконавчої дирекції Фонду 24 березня 2016 року № 388 (Положення № 388). Процедура, запроваджена Положенням № 388 вже довела свою прозорість та ефективність.

При цьому слід врахувати, що ліквідні активи (нерухоме та рухоме майно, працюючі кредити) було реалізовано Фондом у першу чергу. Як зазначала ще в серпні 2019 року директор-розпорядник Фонду гарантування Світлана Рекрут, «активів для індивідуального продажу майже не лишилося – тільки для продажу пулами. В найближчі 6-12 місяців їх обсяг буде різко скорочуватись, так само як і кількість банків… Істотних надходжень від продажу активів не передбачається – ми оцінюємо потенційний грошовий потік в 6-8 млрд грн».

До активів банку, яки реалізувалося Фондом гарантування «пулами» протягом 2019-2020 років, переважно входили права вимоги за проблемними кредитами, які в силу різних причин мали невеликі шанси на повернення. Доволі часто, мова йде про проблемну заборгованість за правочинами, які Фонд гарантування визнав нікчемними протягом процедури тимчасової адміністрації у неплатоспроможному банку.

Правочини, вчинені на шкоду інтересам банку, є нікчемними в силу положень статті 38 Закону «Про гарантування вкладів фізичних осіб», до якої протягом 2014-2015 років вносились численні зміни у відповідь на масові та зухвалі схеми виведення активів неплатоспроможних банків, які здійснювались банками та їх боржниками. Так, боржники «погашали» кредити за наступними схемами: особа, яка мала в банку депозитний рахунок (коштів на якому, з огляду на фінансовий стан банку вже не існувало), «погашала» в якості нового кредитора (на підставі договору відступлення прав) або поручителя (на підставі або договору поруки, або застави майнових прав) заборгованість боржника за кредитом в тому ж банку. Погашення кредитів на папері, шляхом самих лише змін у структурі балансу банку дозволило масово вивести з банків значну частину ліквідного майна, яке надавалося в забезпечення таких кредитів.

Коли Фонд гарантування, керуючись статтею 38 Закону «Про гарантування вкладів фізичних осіб», почав так само масово визнавати очевидно шахрайські правочини та операції нікчемними, боржники банку у відповідь почали визнавати свої кредити погашеними за допомогою судової системи, яка, на жаль, в багатьох випадках нівелювала як напрацювання законодавців, так і роботу Фонду гарантування.

ФГВФО, за браком коштів та людських ресурсів на пошук нових доказів та оскарження винесених проти банку рішень, не залишалося нічого іншого, як продавати таку проблемну (спірну) заборгованість іншим. В результаті купівлі інвесторами проблемної заборгованості неплатоспроможних банків держава, як вбачається, отримує наступні переваги:

  • одержання коштів для повернення грошей ошуканим вкладникам без зовнішніх запозичень або участі у довготривалих судових процесах;
  • відсутність часових, людських та фінансових витрат для стягнення проблемної заборгованості з боржників неплатоспроможного банку;
  • покладення на інвестора ризиків неповернення проблемної заборгованості.

В результаті купівлі інвестором проблемної заборгованості він отримує декілька років судових процесів з надією одного дня повернути витрачені ресурси.

Разом з тим, на сьогоднішній день, інвестори стоять перед необхідністю прийняття важкого рішення про відмову від подальшої практики фінансування заборгованості неплатоспроможних банків перед їх вкладниками. Підставою для такого рішення є відсутність належного судового захисту прав інвесторів (нових кредиторів), яка найбільш яскраво проявляється у наступних небезпечних формах:

  • визнання судами недійсними результатів аукціонів, проведених Фондом гарантування, та укладених за результатами таких аукціонів договорів відступлення прав вимоги за позовами боржників та за відсутності порушень, власне, правил проведення аукціонів;
  • спростування судами за формальними ознаками висновків Фонду гарантування про нікчемність правочинів, укладених між неплатоспроможним банком та недобросовісними боржниками;
  • неможливість оскарження новим кредитором судових рішень, які не були оскаржені банком через брак коштів.

Щодо сумнівної практики визнання недійсними аукціонів, проведених Фондом гарантування, та укладених за результатами таких аукціонів договорів відступлення прав вимоги

Наразі відомо про наступні справи, у яких судовими рішеннями результати аукціонів з продажу активів неплатоспроможних банків та/або договори відступлення прав вимог новому кредитору визнавалися недійсними: №№ 910/3031/20, 916/1822/20, 904/5480/19, 904/5976/19, 904/43/20, 904/6248/19, 910/5251/20, 906/8644/20, 910/11282/20.

Усі ці рішення об’єднує наявність принаймні однієї з наступних обставин:

  • з позовом про визнання недійсними договору відступлення прав вимоги звернувся боржник неплатоспроможного банку;
  • у рішенні (за рідким виключенням) відсутні висновки суду щодо дослідження обставин проведення аукціону та виявлених порушень;
  • підставою для задоволення позову є інші судові рішення, в яких встановлено обставини щодо відсутності заборгованості боржника (преюдиція).

Однак, за таких фактичних обставин жодне судове рішення не вбачається таким, що в достатній мірі відповідає вимогам законності та обґрунтованості, з огляду наступного:

2.1. визнання недійсними результатів аукціону та укладених за їх результатами договорів відступлення прав за позовами боржників (поручителів) або кредиторів суперечить усталеній судовій практиці та чинному законодавству;

Верховний Суд неодноразово зазначав (Постанова ВП ВС від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19, Постанова об’єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16 жовтня 2020 року у справі № 910/12787/17), про основні умови звернення особи до суду за захистом порушеного права, в тому числі, особи, яка просить визнати недійсним правочин, стороною якого вона не є.

Узагальнюючи, ці основні умови полягають у наступному.

Суд має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Позивач, який не є стороною правочину, має довести: 1) що його права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором, 2) в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

При цьому, Верховним Судом було справедливо зазначено, що самі по собі дії осіб, зокрема, щодо вчинення правочинів, навіть якщо вони здаються іншим особам неправомірними, не можуть бути оспорені в суді, допоки ці особи не доведуть, що такі дії порушують їх права.

Щодо можливості оскарження договорів відступлення права вимоги з підстав спірності відступлених вимог, Верховним Судом протягом останніх років була сформована наступна правова позиція.

За правилом статті 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір відступлення прав є підставою для сингулярного правонаступництва, в силу якого не відбувається припинення попереднього кредитного зобов`язання. У такому разі відбувається зміна суб`єктного складу – на стороні кредитора – у правовідношенні, тобто цивільні правовідносини існують безперервно, не припиняючись, відбувається лише заміна одного з їх учасників. Отже, у подібних випадках не відбувається припинення одних правовідносин і виникнення інших, при цьому правовідносини за змістом і природою продовжують існувати за основними своїми характеристиками.

Таким чином, у разі відступлення права вимоги новий кредитор замінює собою особу у всіх правах, що існували на момент здійснення відступлення і не припинилися внаслідок такої заміни кредитора у зобов`язанні.

Визначаючи, що зобов`язання переходить до нового кредитора в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, необхідно враховувати, що відступлення таких прав є неможливим лише стосовно недійсних вимог (тобто лише в разі недійсності самого правочину, в силу якого виникло кредитне зобов`язання).

У разі отримання відповідної вимоги від нового кредитора, боржник (та інші особи) в силу загальних норм Цивільного кодексу України, не позбавлені права висловлювати свої заперечення проти такої вимоги на підставі наявних у них доказів за основним зобов`язанням, що виникло на підставі кредитного договору. Законодавством не встановлено підстав недійсності договору щодо відступлення права вимоги у разі передачі вимоги за зобов`язанням, із розміром якого сторона не погоджується, або якщо окремі складові такої заборгованості нараховані безпідставно. Обставини, пов`язані з фактичним виконанням чи невиконанням, чи частковим виконанням зобов`язань за відповідним договором не визначаються нормами матеріального права як підстава для визнання недійсним правочину щодо відступлення права вимоги за такими договорами (договору цесії). Питання про належне чи неналежне виконання сторонами зобов`язань за договором кредиту, право вимоги за яким передавалося за оспорюваним договором, підлягає дослідженню у межах спору про стягнення заборгованості та не впливає на правомірність та дійсність договору про відступлення права вимоги. відповідно, у разі описаного відступлення права вимоги до нового кредитора переходять усі права, які належали первісному кредитору.

Таких правових висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 19 лютого 2020 року у справі № 639/4836/17, від 16 жовтня 2018 року у справі № 914/2567/17, у постанові від 19 листопада 2019 року у справі № 924/1014/18, у постанові від 28 січня 2020 року у справі № 924/1208/18.

Отже, суди вже сформулювали позицію, відповідно до якої ефективні засоби захисту боржника проти нового кредитора визначені ч.1 ст. 518 Цивільного кодексу України, відповідно до якої боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов’язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора. Відтак, звернення боржниками з позовами про визнання недійсними договорів відступлення прав від старого кредитора до нового кредитора, є неналежним способом захисту.

Особливо сумнівними рішення про скасування результатів аукціонів та визнання недійсними договорів відступлення прав за позовами боржників видаються з огляду й інших положень чинного законодавства:

– ч.1 ст.516 Цивільного кодексу України, відповідно до якої відступлення прав вимог кредитором новому кредитору не вимагає згоди боржника;

наявної законодавчої заборони боржнику та/або поручителю брати участь у процедурі продажу активів банку, яка випливає зі змісту абзацу другого п. 4. розділу VII Положення № 388: «У разі встановлення, що переможець відкритих торгів (аукціону) з продажу прав вимоги або за договором забезпечення виконання зобов’язання є боржником та/або поручителем за такими договорами, уповноважена особа Фонду (у разі якщо Фонд не здійснює повноваження ліквідатора безпосередньо) інформує про це Фонд і результати відкритих торгів (аукціону) скасовуються».

Те, що зазначена заборона боржникам та/або поручителям банку брати участь в аукціоні, не може мати іншого логічного висновку як відповідна заборона таким особам оскаржувати результати аукціону. Особливо в світлі того факту, що навіть кредиторам, які не брали участі в аукціоні, Закон України “Про систему гарантування вкладів фізичних осіб”, не надає повноважень на його оскарження.

Такий висновок, зокрема, зробив Верховний Суд у постанові від 14 травня 2019 року у справі № 922/2706/17, але Господарський суд міста Києва у справі 910/5251/20 від цього висновку відступив без обґрунтування такого відступлення і задовольнив позов кредитора неплатоспроможного банку.

Таким чином, навіть для кредитора неплатоспроможного банку, який є головною зацікавленою та постраждалою в кінцевому підсумку особою, умовою надання права на оскарження результатів аукціону є участь в ньому.

І така позиція Верховного Суду щодо аукціонів з продажу майна неплатоспроможного банку цілком узгоджуються зі сформульованою Верховним Судом позицією в інших сферах проведення публічних торгів і визначення виключного переліку осіб, які можуть оскаржувати їх результати. Зокрема, в процедурі банкрутства судовою палатою для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.10.2019 у справі № 5006/5/39б/2012, було сформульовано висновок, відповідно до якого «вимагати визнання недійсним результатів аукціону, проведеного з порушенням вимог закону, можуть боржник (зокрема арбітражний керуючий від імені боржника,) кредитори, зареєстровані учасники аукціону, особи, які вважають себе власником майна, що виставляється на аукціон. Інші особи, які бажали взяти участь в аукціоні (мали інтерес), та не були зареєстровані і не змогли взяти участь в аукціоні, з такими вимогами звертатись не можуть».

Отже, в той час, як

закон не вимагає навіть згоди боржника на відступлення прав новому кредитору та містить інші ефективні механізми захисту проти вимог кредитора,

забороняє боржникам (поручителям) брати участь в аукціонах щодо продажу активів неплатоспроможного банку (з огляду на їх очевидну зацікавленість і потенційний ризик зустрічного зарахування замість оплати на користь інших кредиторів),

забороняє кредиторам неплатоспроможного банку оскаржувати результати аукціону, в яких вони не брали участі,

у справах №№ 910/3031/20, 916/1822/20, 904/5480/19, 904/5976/19, 904/43/20, 904/6248/19, 910/11282/20, 910/5251/20 було задоволено позовні вимоги про визнання недійсними результатів публічних торгів (аукціонів) та/або укладених за результатами їх проведення договорів, за позовами осіб (боржників, поручителів, кредиторів неплатоспроможного банку), які як вбачається не можуть звертатися з відповідними позовами, натомість, в їх розпорядженні залишаються інші засоби захисту їх прав.

Викликає особливе занепокоєння, що у двох справах із наведених вище, прийнято вже два рішення Верховним Судом: Постанови КГС ВС від 2 лютого 2021 року у справі № 904/5976/19 (залишення незаконних рішень судів попередніх інстанцій без змін) та від 2 лютого 2021 року у справі № 904/6248/19 (про закриття касаційного провадження).

При цьому, у вказаних Постановах Верховного Суду відсутні аргументи щодо відступлення від зазначених вище позицій Верховного Суду у постановах від 19 лютого 2020 року у справі № 639/4836/17, від 16 жовтня 2018 року у справі № 914/2567/17, у постанові від 19 листопада 2019 року у справі № 924/1014/18, у постанові від 28 січня 2020 року у справі № 924/1208/18, як і підстави неврахування зазначених вище положень чинного законодавства України та відступлення від правових позицій щодо преюдиціальності (про які йтиметься далі).

Як зазначено у постанові КГС ВС від 2 лютого 2021 року у справі № 904/5976/19, підставою визнання порушеними прав боржника стало лише те, що «укладення договору (відступлення прав), зміст якого ставить під сумнів припинення зобов`язань ТОВ “Металургтранс” за Кредитним договором, порушує його права та законні інтереси, оскільки ставить його у положення правової невизначеності».

Мотив забезпечення для боржників «правової визначеності» видається недостатнім, аби суди відступали від усталеної судової практики, змінювали доктринальні положення Цивільного кодексу України, нехтували правилами та обмеженнями, встановленими Положенням № 388, та створювали нові законодавчі правила всупереч існуючим.

За нашим переконанням, постанова КГС ВС від 2 лютого 2021 року у справі № 904/5976/19, якщо тільки цей новий напрямок судової практики не буде терміново припинено, відкрила «скриньку Пандори» і створила засади для масових оскаржень результатів аукціонів Фонду гарантування та покладення на нього нового фінансового тягаря та обов’язку: замість сплати відшкодування ошуканим вкладникам – повернення інвесторам сплачених за лоти коштів.

Адже тільки за рішеннями судів у зазначених вище справах сума відшкодування інвестору (в якості застосування наслідків недійсного правочину) може скласти більше мільярда (!) гривень (ціна тільки двох лотів з тих, про які йдеться у зазначених рішеннях судів складає 947,47 мільйонів гривень). І це при тому, що у 2020 році Фонд гарантування торік продав активів банків-банкрутів тільки на 4 мільярди гривень.

2.2. договори, укладені за результатами публічних торгів (аукціонів) не можуть оскаржуватись з підстав інших, ніж порушення правил проведення таких торгів (аукціонів)

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 11.09.2019 у справі № 330/1852/16-ц, правова природа продажу майна з публічних торгів дає підстави для можливості визнання торгів недійсними за правилами визнання недійсними правочинів, зокрема на підставі норм цивільного законодавства (статей 203, 215 Цивільного кодексу України) про недійсність правочину як такого, що не відповідає вимогам закону, у разі невиконання вимог щодо процедури, порядку проведення торгів.

У постанові Верховного Суду України від 06 квітня 2016 року у справі №3-242гс16 зазначено, що при вирішенні спору про визнання електронних торгів недійсними судам необхідно встановити, чи мало місце порушення вимог Порядку та інших норм законодавства при проведенні електронних торгів; чи вплинули ці порушення на результати електронних торгів; чи мало місце порушення прав і законних інтересів позивачів, які оспорюють результати електронних торгів.

Головною умовою, яку повинні встановити суди, є наявність порушень, що могли вплинути на результат торгів, а тому, окрім наявності порушення норм закону при проведенні прилюдних торгів, повинні бути й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює, способом захисту яких є визнання прилюдних торгів недійсними (постанова Верховного Суду України від 29 листопада 2017 року у справі №668/5633/14-ц, провадження №6-231цс17).

У справах 910/3031/20, 916/1822/20, 904/5480/19, 904/5976/19, 904/43/20, 904/6248/19, 910/8644/20 об’єднуючою рисою є те, що позивачі, звертаючись з вимогами про визнання електронних торгів та/або укладених за результатами їх проведення договорів відступлення права вимоги недійсними, на обставини, які вказують на порушення порядку проведення торгів не вказують.

При цьому суди у зазначених справах, посилаючись на наведені правові висновки Верховного Суду України, чомусь наводять лише їх першу частину: щодо можливості визнання торгів недійсними за правилами визнання недійсними правочинів, і залишають поза увагою та не цитують другу важливу частину цього ж правового висновку: щодо можливості такого невизнання саме у разі невиконання вимог щодо процедури, порядку проведення торгів.

Так, Верховний Суд у Постанові від 11.09.2019 у справі № 330/1852/16-ц зазначає: «Виходячи з аналізу правової природи процедури реалізації майна на прилюдних торгах, яка полягає у продажу майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно боржника, на яке звернено стягнення, до покупця – учасника прилюдних торгів, та враховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення прилюдних торгів, складання за результатами їх проведення акта проведення прилюдних торгів є оформленням договірних відносин купівлі-продажу майна на публічних торгах, тобто є правочином…Таким чином, правова природа продажу майна з публічних торгів дає підстави для можливості визнання торгів недійсними за правилами визнання недійсними правочинів, зокрема на підставі норм цивільного законодавства (статей 203, 215 ЦК України) про недійсність правочину як такого, що не відповідає вимогам закону, у разі невиконання вимог щодо процедури, порядку проведення торгів».

Невелику, але вкрай важливу відмінність містить текст Постанови Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у справі № 904/5976/19: «Виходячи з аналізу правової природи процедури реалізації майна на відкритих торгах (аукціоні), яка полягає в продажу майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно до покупця – учасника аукціону, та враховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, складання за результатами їх проведення протоколу проведення торгів є оформленням договірних відносин купівлі-продажу майна на відкритих торгах (аукціоні), тобто є правочином. Враховуючи те, що реалізація майна на аукціоні відноситься до угод купівлі-продажу, така угода може визнаватись недійсною в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, які встановлені частинами першою-третьою та шостою статті 203 ЦК України (частина перша статті 215 ЦК України)».

Як бачимо, така умова визнання торгів недійсними, як невиконання вимог щодо процедури проведення торгів відсутня. Однак, для такої зміни правового підходу не вбачається достатніх підстав.

Не можна погодитись і з тим, що у ряді рішень, як порушення порядку проведення торгів (аукціону) судами наводиться порушення частин першої та другої статті 656 Цивільного кодексу України, відповідно до якої предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому; при цьому, предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав.

Як випливає зі змісту другого речення частини другої статті 656 ЦК, до договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, тільки у тому випадку, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав.

З характеру боргів неплатоспроможного банку безпосередньо випливає, що за своїм змістом вони завжди будуть спірними щодо їх розміру, підстав і навіть існування. Фонд гарантування враховує проблеми, пов’язані з потенційним стягненням тієї чи іншої заборгованості, і відносить її до відповідної категорії, яка впливає на ціну реалізації таких майнових прав.

Отже, оскільки права вимоги неплатоспроможного банку за своєю природою, змістом та характером включають елемент спірності, положення частини першої статті 656 ЦК не можуть застосовуватись в якості обґрунтування недійсності відповідних договорів відступлення прав вимог неплатоспроможного банку.

Щодо справ, в яких суди досліджують доводи боржників безпосередньо щодо порушення правил аукціону, мотивування, до якого часом вдається суд, також виглядає вкрай спірним.

Так, наприклад, у справі № 910/5251/20, суд погодився з доводами позивачів, що «при підготовці до продажу активів Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», Публічного акціонерного товариства «КБ «Надра» та Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» не було дотримано п. 7 розділу ІІІ Положення, оскільки в різні лоти було включено права вимоги за кредитними договорами, які забезпечені спільною заставою».

При цьому, у зазначеному судом пункті 7 розділу ІІІ Положення № 388, зазначено, що «з метою підвищення ефективності продажу активи (майно) можуть бути об’єднані в пули, загальні принципи формування яких включають, але не виключно, такі ознаки:..».

Навряд чи слова «можуть бути об’єднані» можна розуміти якимось іншим чином, ніж право, а не обов’язок Фонду гарантування щодо підготовки майна до продажу. Тим більше, невикористання наданого права не може розглядатись як порушення законодавства, а тим більше, підстава для визнання торгів недійсними.

2.3. використання правил преюдиції до нового кредитора суперечить законодавству та логіці

Так, наприклад, у справах 904/5976/19, 904/43/20, 904/6248/19, 910/8644/20, підставою для задоволення позовних вимог стали обставини, встановлені судовими рішеннями в інших справах і які стосуються питань розміру та/або погашення заборгованості за кредитними договорами, права за якими відступлено.

Преюдиціальність – це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні суду і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив у законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами (постанова КГС ВС від 26.11.2019 по справі №902/201/19, постанова КГС ВС від 15.10.2019 по справі №908/1090/18).

Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як зазначено Верховним Судом у постанові від 09 листопада 2018 року у справі № 816/988/17, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ лише в тому разі, коли в них беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, чи їх правонаступники, але в інших випадках – ці обставини встановлюються на загальних підставах. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 23 грудня 2015 року № 6-327цс15 та Верховним Судом, зокрема, у постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 822/1468/17.

Процесуальне правонаступництво – це перехід процесуальних прав і обов`язків сторони у справі до іншої особи у зв`язку з вибуттям особи у спірному матеріальному правовідношенні. Як зазначено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.01.2020 у справі №916/2286/16, здійснення правонаступництва є результатом наявності визначеного юридичного складу, тобто сукупності юридичних фактів, необхідних і достатніх для того, щоб отримати відповідний ефект – наступництво в правах та обов`язках.

При відступленні прав вимоги новий кредитор дійсно стає процесуальним правонаступником.

Але є одне «але». З урахуванням того, що для процесуального правонаступництва потрібні підстави – перехід прав у матеріальному зобов’язанні, суд може зробити лише одну з двох речей:

або відмовити у позові про визнання недійсним договору відступлення прав (і тоді щодо інших судових процесів новий кредитор буде вважатися процесуальним правонаступником попереднього відносно прийнятих щодо нього рішень та встановлених обставин);

або визнати договір відступлення прав недійсним, але без посилань на обставини, встановлені судовими рішеннями у справах, які стосуються старого кредитора, до якого новий (як вважає) суд не має відношення.

Натомість суди у зазначених вище рішеннях якимось чином об’єднали обидва підходи:

в ході розгляду справи визнали преюдиціальними обставини, встановлені щодо старого кредитора, так, ніби новий кредитор є його процесуальним правонаступником;

і при цьому одночасно визнали договір відступлення недійсним (тобто дійшли висновку, що ні, таки не є правонаступником, але пізно: преюдицію застосовано, як до правонаступника).

Як вбачається, правильний підхід має полягати в простій формулі, що коли позивач оскаржує договір відступлення прав новому кредитору, новий кредитор має право спростовувати всі обставини, встановлені щодо старого кредитора відповідно до частини п’ятої статті 75 Господарського процесуального кодексу України. В противному випадку, застосування преюдиції буде означати дочасне вирішення по суті спору щодо дійсності відступлення прав вимоги.

Може виникнути справедливе питання, про які, власне, йдеться «встановлені судами обставини», за право спростувати які інвестор змушений боротися.

Так, наприклад, у справі № 904/5976/19, суд, задовольняючи вимоги про визнання договору відступлення вимог за кредитним договором недійсним, послався на рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі 904/153/19, яким встановлено факт припинення кредитних та забезпечувальних зобов`язань та рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 804/5064/17, яким визнано протиправним та скасовано наказ Фонду гарантування про нікчемність. У справі № 910/8644/20, суд послався на обставини, встановлені рішеннями у справах №№ 910/22726/15, 911/3875/15, 911/3885/15, 910/22746/15, 910/22539/15, в яких банк звертався із позовами до боржника і в задоволенні яких банку було відмовлено з тих підстав, що права вимоги перейшли від банку до іншої особи і жодна з підстав нікчемності правочину, передбачена ст. 38 Закону України “Про систему гарантування вкладів фізичних осіб” не настала. У справі № 904/6248/19 суд посилався на обставини, встановлені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2019 у справі № 904/153/19 та постанові Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2017 у справі № 804/5064/17 щодо погашення кредитної заборгованості та припинення зобов`язання ТОВ “Металургтранс” за кредитним договором від 21.05.2013 № 01-1379/Н

При цьому, в усіх цих справах: № 904/153/19, № 804/5064/17, 910/22726/15, 911/3875/15, 911/3885/15, 910/22746/15, 910/22539/15, № 904/153/19, № 804/5064/17, на рішення в яких посилалися суди як на преюдиціальні, спостерігається спільна закономірність: банк в особі Фонду гарантування не зміг оскаржити рішення судів першої інстанції через відсутність коштів. Суди апеляційної інстанції при цьому відмовились задовольнити клопотання неплатоспроможного банку про звільнення (або відстрочення) від сплати судового збору.

В світлі цієї закономірності, більш очевидними виявляються мотиви боржників, які (хоча вже отримали потрібні їм рішення про начебто погашення кредиту та спростовану нікчемність правочинів), додатково звертаються до судів із позовами про оскарження прав відступлення вимоги за спірними кредитами новому кредитору. Їх мета – не допустити оскарження необґрунтованих рішень новим кредитором, який, на відміну від неплатоспроможного банку, має для цього фінансові та людські ресурси.

Отже, навіть в цьому аспекті новий кредитор потрапляє у замкнене «зачароване» коло, створене неналежним позивачем у поєднанні з неіснуючою преюдицією: договір відступлення прав новому кредитору недійсний, тому що є обставини, встановлені рішеннями в інших справах, а рішення в інших справах не можна оскаржити, тому що договір відступлення прав недійсний.

Розірвати це замкнене коло державі та її судовим органам досить легко: для цього буде достатньо припинити практику визнання недійсними аукціонів, організованих Фондом гарантування та договорів відступлення прав вимог, укладених за їх результатами за позовами боржників та інших осіб, які не брали участі в таких аукціонах і які мають інші передбачені законом способи захисту.

Це вкрай важлива гарантія, якої інвестор очікує від держави, купуючи пул боргів неплатоспроможного банку: гарантія незмінності та дійсності факту переходу до нього прав неплатоспроможного банку і недопущення скасування торгів за позовами, ініційованими олігархами.

Щодо проблеми спростування судами висновків Фонду гарантування про нікчемність правочинів, укладених між неплатоспроможним банком та недобросовісними боржниками.

випливає зі змісту рішень у зазначених вище справах, центральне місце у питанні повернення боргів неплатоспроможного банку займає питання оспорювання боржниками шахрайських (нікчемних) правочинів, якими оформлялося «паперове» погашення кредитів та припинення прав неплатоспроможного банку на ліквідне майно, яке надавалося як забезпечення повернення кредиту.

Хоча стандартних схем, якими користувалися боржники не так багато, кожна ситуація, правовідносини, які складаються між неплатоспроможним банком, боржником, новим кредитором – унікальні і їх складно узагальнити в одному зверненні.

Однак, є одне з рішень Верховного Суду, яке відоме мабуть усім боржникам та кредиторам ПАТ «УПБ», і яке вкрай негативно вплинуло на шанси будь-якого нового кредитора повернути борги цього банку, проте створило необмежені можливості для боржників неплатоспроможних банків і надалі уникати відповідальності.

Мова йде про Постанову об’єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05 червня 2020 року у справі № 920/653/18. З моменту її прийняття правові висновки, зроблені цією постановою вже були використані судами касаційної інстанції десятки разів при розгляді як справ відносно боржників ПАТ «УПБ», так інших банків.

Основні визначальні меседжі цієї постанови наступні:

  • постанови Національного банку України про віднесення банку до категорії проблемних є актом індивідуальної дії, відповідно їх порушення не може бути підставою для визнання правочину недійсним;
  • постанови Національного банку України про віднесення банку до категорії проблемних мають гриф «банківська таємниця», отже, навіть якщо обмеження такої постанови порушив банк, інша сторона правочину в цьому не винна, бо вона про них не знала;

28 травня 2015 року НБВ визнав ПАТ «УБП» неплатоспроможним, але відповідно до закону період тимчасової адміністрації (і передбачені ним обмеження) починається лише з наступного дня; отже, платіжне доручення від 28 травня 2015 року про перерахування коштів з рахунку на рахунок в ПАТ «УПБ» є належним доказом оплатної передачі майна банку;

за відсутності коштів на кореспондентському рахунку можна виконати перерахування коштів, оскільки кореспондентські рахунки існують тільки для міжбанківських, а не внутрішньобанківських розрахунків.

До прийняття зазначеної постанови об’єднаної палата КГС, Верховний Суд у постановах, зокрема, від 14.06.2018 у справі № 910/14617/16, від 14.08.2018 у справі № 911/924/16, від 27.11.2018 у справі № 910/4123/16, від 29.05.2019 у справі № 910/939/16, від 12.11.2019 у справі № 917/720/18, дотримувався іншого підходу до розуміння правової природи постанов Національного банку. Зокрема, у цих справах суди дотримувались позиції, що постанови Правління Національного банку про встановлення особливого режиму контролю за діяльністю банку шляхом призначення куратора та постанови про віднесення банку до категорії проблемних є нормативно-правовими актами з обмеженим доступом, які є обов’язковими для виконання. З огляду цієї позиції, укладені всупереч такій постанові договори суди визнавали недійсними з огляду порушення банком господарської компетенції.

Можливо, з доктринальної точки зору, постанова об’єднаної палати КГС є більш обґрунтованою, але гарна доктрина не має призводити до санкціонування відвертих порушень законодавства.

Так, наслідком цієї позиції, є фактичне скасування судом обов’язковості обмежувальних заходів, які запроваджуються постановами НБУ і призводить до прийняття рішень, відповідно до яких навіть відчуження майна, яке знаходиться в заставі НБУ, і для якого потрібна згода куратора НБУ, вже не вважається порушенням і підставою для визнання відповідного договору недійсним (як наприклад, зазначив Верховний Суд у постанові від 14 липня 2020 року у справі № 910/14838/18).

Другим негативним наслідком цієї позиції стало необґрунтоване зміщення судами акценту з вивчення відверто шахрайської природи та нереальності нікчемних правочинів, на вивчення природи рішень НБУ в контексті порушення їх положень.

Натомість, справи щодо повернення боргів неплатоспроможних банків стосуються саме нікчемних правочинів. Відповідно до постанови ВП ВС від 03 липня 2019 року у справі № 369/11268/16-ц, фраудаторні правочини (правочини, що вчинені боржником на шкоду кредиторам) в українському законодавстві регулюються тільки в певних сферах (зокрема: у банкрутстві (стаття 20 Закону України від 14 травня 1992 року № 2343-XII «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкротом»); при неплатоспроможності банків (стаття 38 Закону України від 23 лютого 2012 року № 4452-VI «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»; у виконавчому провадженні (частина четверта статті 9 Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження»).

Встановлення обставин вчинення нікчемного правочину вимагає, на наш погляд, не так вивчення правової природи постанов Національного банку, як вивчення змісту таких постанов, зокрема, їх мотивувальної частини. Адже віднесення Верховним Судом постанов Правління Національного банку України про визнання банку проблемним до актів індивідуальної дії, не заперечує юридичну силу та обов’язковість таких актів, та не звільняє суди від обов’язку досліджувати і застосовувати їх положення.

Так, у мотивувальній частині постанови Правління Національного Банку України від 28.05.2015 року № 348 «Про віднесення Публічного акціонерного товариства «Український професійний банк» до категорії неплатоспроможних», було зазначено, що станом на 28 травня 2015 року на кореспондентському рахунку ПАТ «УПБ» знаходилось лише 44 тисячі гривень, а вимоги інших вкладників та клієнтів про здійснення виплат та перерахування коштів систематично не виконувались.

За такого економічного стану, та за відсутності коштів на кореспондентському рахунку банку, виконання банком платіжних доручень з погашення кредитів не вбачається можливим. Такий висновок, випливає, зокрема з системного аналізу положень Закону України N 2346-III від 5 квітня 2001 року «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Закону України N 996-XIV від 16 липня 1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої Постановою НБУ від 21 січня 2004 року № 22.

Виникає закономірне питання, яким чином в день винесення постанови про визнання банку неплатоспроможним, коли на кореспондентському рахунку банку залишилось лише 40 тисяч гривень, банк здійснив перерахування 21 115 587,14 грн.? І це тільки одна «справа 28 травня в ПАТ «УБП», таких у Єдиному державному реєстрі судових рішень багато (наприклад, відповідно до обставин справи № 911/3880/15 ПАТ «УПБ» 27 травня 2015 року (за день до визнання його неплатоспроможним) також виконав грошовий переказ на суму 729 050,39 дол. США, а відповідно до обставин справи № 910/13850/18 – ще на 100 мільйонів гривень).

Відповідно до частин 2 та 3 ст.38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (наводиться редакція, станом на день визнання неплатоспроможним ПАТ «УБП» в контексті рішень щодо нього) неплатоспроможного банку є нікчемними, зокрема, з таких підстав:

  • банк безоплатно здійснив відчуження майна, прийняв на себе зобов’язання без встановлення обов’язку контрагента щодо вчинення відповідних майнових дій, відмовився від власних майнових вимог (п.1);
  • банк уклав правочини (у тому числі договори), умови яких передбачають платіж чи передачу іншого майна з метою надання окремим кредиторам переваг (пільг), прямо не встановлених для них законодавством чи внутрішніми документами банку (п.7);
  • банк уклав правочин (у тому числі договір) з пов’язаною особою банку, якщо такий правочин не відповідає вимогам законодавства (п.8).

Нікчемність зазначених правочинів пов’язана з їх економічним змістом: банк зазнає економічної втрати майна або майнових прав без реального надходження коштів, окремі кредитори та пов’язані особи отримують переваги шляхом відверто шахрайських дій. Якщо банк зарахував неіснуючі кошти як повернення кредиту і погодився припинити іпотеку, що це, як не відмова від власних майнових вимог? Якщо за рахунок вкладу одного кредитора банку погашається кредит боржника і до такого кредитора автоматично переходять права вимоги до боржника, хіба це не є наданням переваг такому кредитору перед іншими, які будуть очікувати повернення своїх вкладів від Фонду гарантування до завершення ліквідації банку? Нарешті, хіба правовий зв’язок особи, яка протягом декількох років офіційно визнавалася пов’язаною з банком особою, припиняється рівно у момент, коли банк повідомляє про те, що особа не є пов’язаною особою (і зазвичай це відбувається напередодні укладення сумнівних правочинів)?

За нашим переконанням, відповіді на поставлені питання очевидні, а Верховний Суд у постанові від 14.08.2018 року у справі № 911/924/16 (до кардинальної зміни суддівського підходу) зазначав: «Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, погашення заборгованості за Кредитним договором від 05.08.2011 № К-2004059 відбувалося за рахунок коштів самого ж Банку, при здійсненні погашення заборгованості фактичного руху коштів не відбувалося, перерахуванню не передували зовнішні находження коштів, змінювалися лише дані обліку для ПАТ “Дельта Банк”, у зв’язку з чим метою укладення правочинів, які є предметом спору, було лише погашення заборгованості позичальника (відповідача) за Кредитним договором від 05.08.2011 № К-2004059 за рахунок активів самого ж ПАТ “Дельта Банк” та припинення зобов’язань як за вказаним договором, так і за забезпечувальними виконання основного зобов’язання правочинами. Внаслідок наведеного Банком не отримано реальних грошових надходжень на погашення зобов’язань за Кредитним договором від 05.08.2011 № К-2004059 та втрачено право звернути стягнення на заставлене майно.»

З огляду на негативні і непередбачувані за обсягом наслідки, якої можуть завдати висновки об’єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05 червня 2020 року у справі № 920/653/18, ми дуже сподіваємось, що Верховним Судом така правова позиція та висновки будуть переглянуті з поверненням до напрямку судової практики, який втілений у постановах Верховного Суду від 14.06.2018 у справі № 910/14617/16, від 14.08.2018 у справі № 911/924/16, від 27.11.2018 у справі № 910/4123/16, від 29.05.2019 у справі № 910/939/16, від 12.11.2019.

Щодо прав нового кредитора на поновлення строків оскарження

Досить поширеною наразі є ситуація, коли боржники спростовують вимоги щодо повернення заборгованості, посилаючись на обставини, встановлені в інших судових рішеннях.

Зокрема, у зазначених вище справах про оскарження торгів, боржники посилалися на рішення у справах: № 904/153/19, № 804/5064/17, 910/22726/15, 911/3875/15, 911/3885/15, 910/22746/15, 910/22539/15, № 904/153/19, № 804/5064/17, які банки в особі Фонду гарантування не змогли оскаржити через відсутність коштів.

З матеріалів судових справ вбачається, що банками в особі Фонду гарантування подавалися клопотання про відстрочення або звільнення від сплати судового збору, але такі клопотання не могли були задоволені через обмежений перелік випадків, в яких ст. 8 Закону України “Про судовий збір” допускає звільнення від сплати судового збору чи відстрочення сплати судового збору. На жаль, неплатоспроможність позивача, в тому числі, встановлена офіційно, не є серед таких випадків, що є безумовним недоліком зазначеного закону.

Окрім того, що кредитор не мав можливості оскаржити рішення суду через неплатоспроможність, новий кредитор, як його правонаступник, хоча і має для цього фінансові засоби, не може оскаржити рішення через розуміння Верховним Судом причин, які вважаються поважними для поновлення строку на оскарження.

Зокрема, у ряді адміністративних справ (Постанови КАС ВС у справах № 826/9136/17, № 826/1362/18) було сформульовано підхід щодо суб’єктів владних повноважень, відповідно до якого «відсутність у суб`єкта владних повноважень коштів для своєчасної сплати судового збору є суто суб`єктивною причиною, а негативні наслідки, які настали у зв`язку з такою причиною є певною мірою відповідальністю за неналежне виконання своїх процесуальних обов`язків, які для усіх учасників справи мають бути рівними. Суб`єкт владних повноважень, який діє від імені держави, не може та не повинен намагатись отримати вигоду від фінансових складнощів, які склались у нього на поточний день, шляхом уникнення або зволікання виконання ним своїх процесуальних обов`язків, в тому числі і щодо сплати судового збору.»

Суд господарської юрисдикції, в свою чергу (наприклад, в Ухвалі КАГС від 06 серпня 2018 року у справі № 910/11547/17), дотримується наступного підходу: «Слід зазначити і про те, що сама лише відсутність грошових коштів для сплати судового збору не може бути достаньою підставою для поновлення строку на апеляційне оскарження, адже:

– відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку;

– відповідно до ст. 44 ГК України підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

– відсутність прибутку становить один із можливих ризиків підприємницької діяльності і не є незвичайною і не прогнозованою обставиною в умовах ринкової економіки, а кожний учасник господарської діяльності приймає на себе відповідні ризики можливого погіршення економічної ситуації та фінансового становища свого підприємства, підприємств своїх контрагентів та країни в цілому.»

Хоча з прийняттям рішення про визнання банку неплатоспроможним він і підпадає під керівництво Фонду гарантування, сам банк до моменту ліквідації залишається суб’єктом приватного права. В той же час, в процедурі виведення банку з ринку шляхом визнання його неплатоспроможним банк вже не здійснює «підприємницької, на власний ризик діяльності», а стягнення коштів боржників здійснюється банком не з метою одержання прибутку, а з метою виконання зобов’язань банку перед вкладниками і зменшення тягаря держави.

Таким чином, обидва підходи не вбачаються релевантними до ситуації, в який опиняються банки після визнання їх неплатоспроможними, а також і нові кредитори за відсутності реальних механізмів захисту своїх прав у суді.

Для вирішення окреслених вище проблем необхідно, за нашим переконанням, об’єднання зусиль учасників ринку, Національного банку України, Фонду гарантування для привернення уваги до проблем судової практики, її ретельного вивчення, перегляду напрямків, а також для розроблення та прийняття відповідних змін до законодавства, які, в кінцевому підсумку, зроблять невідворотною майнову відповідальність за укладення неплатоспроможними банками, їх власниками та боржниками шахрайських правочинів.

Тараба Наталія, к.ю.н., експерт